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L' arbitratore

1. La figura giuridica dell'arbitratore e dell'arbitraggio

L'art. 1349 c.c., nel contesto normativo dell'oggetto del contratto, consente esplicitamente alle parti di attribuire ad un terzo il potere di determinare un requisito essenziale dell'oggetto del contratto sul quale non è stato ancora raggiunto l'accordo.

Elementi essenziali del contratto sono:

1. l'accodo delle parti;

2. la causa;

3. l'oggetto;

4. la forma.

Il riferimento ad un terzo è chiamato "arbitraggio" ed il terzo è l' arbitratore, che opera la determinazione dell'oggetto del contratto nel senso che precisa il valore della prestazione o il valore del bene .

La clausola di arbitraggio è la sola fonte del potere del terzo, con essa, infatti, le parti chiedono al terzo la determinazione di un elemento che integri il contratto, e si impegnano, inoltre, ad accettare e fare propria tale determinazione.

In mancanza di tale clausola, l'arbitratore non è autorizzato ad agire e dovrà pertanto, astenersi da qualsiasi determinazione dell'elemento contrattuale mancante.

Con la clausola si rinvia, quindi, al terzo la determinazione di un elemento del contratto, ed è necessario stabilire i criteri che il terzo dovrà utilizzare nel momento della sua determinazione ai sensi dell'art. 1349 c.c.

L'art. 1349 c.c. stabilisce, infatti, che se non risulta che le parti vollero rimettersi al mero arbitrio il terzo deve procedere con equo apprezzamento.

2. Modalità di determinazione

Accolta dalla dottrina dominante, che pure è orientata per una determinazione al tempo stesso equa e ragionevole, e che propone, infatti, una serie di modalità di determinazione che suggeriscono criteri del tutto particolari, si menzionano le determinazioni più conformi al tipo di attività:

1. l'arbitratore tecnico - esprime un'attività meramente dichiarativa, in quanto è chiamato soltanto ad applicare le sue nozioni con l'equo apprezzamento, e la sua dichiarazione oscilla anch'essa tra un limite minimo ed un limite massimo. I criteri di carattere tecnico sono indicati nello stesso negozio in cui è inserito la clausola di arbitraggio. In questo caso l'attività dell'arbitratore è veramente vincolata, in quanto egli non fa che accertare un fatto o un elemento del negozio.

2. l'arbitraggio di qualità - consiste in mero accertamento tecnico - economico della qualità della merce e di ogni sua caratteristica merceologica rilevante per la sua distribuzione.

3. L'arbitraggio della parte

E' ammesso, tuttavia, secondo un orientamento costante in dottrina ed in giurisprudenza, che le parti possano nominare più arbitratori, ed in numero pari o dispari, in quanto nell'arbitraggio non sarebbe applicabile l'art. 809 c.p.c. che limita ad un numero dispari la pluralità di arbitri.

Deve essere, inoltre, indicata nella clausola di arbitraggio la persona fisica che si vuole come arbitratore, ed essa può essere cittadino italiano, straniero, oppure opolide, persona giuridica ec...

Sull'arbitraggio della parte il nostro codice civile tace, anche se il riferimento all'arbitratore contenuto nell'art. 1349 sembra formalmente indicare un terzo estraneo, diverso dalle parti.

Tale ipotesi è stato ed è, pertanto, ritenuto coerente con l'idea costruita dal legislatore nelle diverse ipotesi di arbitraggio previste nel codice civile e nelle leggi speciali, come generalmente si riferisce ad un terzo ogni figura costruita nella prassi contrattuale commerciale interna ed internazionale.

Fonte: Il terzo arbitratore nell'integrazione del negozio giuridico di Caterina Debora Malagnino 2010

di Gabriele Uberti