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Notiziario on line – news letter n. 8

L'AVALLO E LA FIDEIUSSIONE Con sentenza 27 settembre - 19 novembre 2007, n. 23922, Presidente Petti, Relatore Durante, la S.C. di Cassazione, Sezione terza civile , precisa che "pur costituendo, al pari della fideiussione, un'obbligazione di garanzia, l'avallo se ne distingue per i caratteri di letteralità, astrattezza ed autonomia che lo connotano". "Non basta che sia prestato l'avallo perchè sussista la fideiussione, a questo fine occorrendo la dimostrazione - che può essere fornita con ogni mezzo, non escluse le presunzioni) - che l'avallante si è obbligato anche in qualità di fideiussore mediante un'espressa manifestazione di volontà ai sensi dell'art. 1937 c.c. (ex plurimis Cass. 11.9.1997, n. 8971; Cass. 10.10.1994, n. 8471); ove, peraltro, tale dimostrazione sia fornita, si cumulano nel medesimo soggetto le obbligazioni di fideiussore ed avallante e risulta interamente applicabile la disciplina della fideiussione". ************* Tribunale di Napoli 10 ottobre 2007 – Est. E. Caria

Banche, copia documentazione bancaria, libero accesso, copie onerose, procedimento societario, procedimento ordinario IN FATTO La ricorrente, ****, il 15 febbraio ‘07 ha notificato un ricorso ex art. 19 d.lgs. n.5/03 nei confronti della Banca ****** invitandola a comparire all’udienza del 15 marzo successivo al fine di sentirla condannare alla consegna: della documentazione afferente al contratto di negoziazione sottoscritto ai sensi dell’art. 23 del Tuf.; della scheda informativa sottoscritta ai sensi dell’art. 28 del reg. Consob 11522/98; dell’ordine di acquisto dell’euro obbligazione Cerruti Finance 2004, tasso 6, 5, isin xs0132465139, del fissato bollato previsto dall’art. 61 citato regolamento, della dichiarazione di avvenuta consegna del documento sui rischi generali di cui all’art. 28 del Tuf. e, dell’estratto titoli del rapporto intercorso tra la investitrice e l’istituto. *** Parte ricorrente ha dichiarato di essere stata contattata nel luglio 2001 da un dipendente delle Banca, tale sig. ***, che le proponeva di investire le disponibilità giacenti sul conto, per l’acquisto delle su indicate obbligazioni. Quindi il 18 luglio dopo che l’emittente e il consorzio dì collocamento avevano comunicato al mercato e ai provaiders l’emissione delle obbligazioni interamente garantite dalla holding capogruppo, quotata alla borsa valori italiana, acquistava i titoli, la cui circolare di offerta è stata pubblicata il successivo 25 luglio al momento della conclusione dell’operazione di primo collocamento. Evidenziava la ricorrente, come la società emittente e la capogruppo italiana sono state sottoposte al procedimento concorsuale innanzi al Tribunale di Milano per cui la *** ha chiesto alla Banca l’invio dei suddetti documenti, senza tuttavia mai riceverli, per cui ha dovuto ingiungerne la consegna. La Banca ******, si costituiva, impugnando le avverse deduzioni erronee, per quanto dalla stessa sostenuto, nei fatti; evidenziando che depositava i documenti contrattuali riguardanti il rapporto con la cliente che, tuttavia, non risultano esattamente individuati, e dichiarandosi disponibile a consegnare l’eventuale ulteriore documentazione che dovesse essere richiesta, precisando che parte della documentazione già si trovava nella disponibilità della ricorrente, avendone la stessa finanche sottoscritto la ricezione e proponendo domanda riconvenzionale per le spese sostenute dalla banca per produrre la copia degli atti richiesti e la loro successiva compensazione verso la ricorrente MOTIVI DELLA DECISIONE Rileva questo giudice che, per come documentalmente provato dalla resistente (cfr. documentazione depositata in atti), la sig. ****** il 21 maggio 1997 ha concluso con l’agenzia di Cardito della Banca ******, di seguito incorporata dalla Banca *****, un contratto di negoziazione di strumenti finanziari e un contratto di deposito di titoli a custodia, sottoscrivendone la copia rimasta in possesso della Banca e ricevendo quella sottoscritta dal direttore institore con rappresentanza. L’investitore, in data 24.09.98, e quindi successivamente, all’introduzione del d.lgs. 58/1998 e del regolamento n. 11522/98 ha ricevuto il ‘documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari”, introdotto dall’art. 28 del citato regolamento in vigore dal 31 luglio 1998. A seguito del rilascio delle informazioni sul rischio dei titoli, sul mercato di negoziazione, sul prezzo, sulla condizione conflittuale, la sig. **** ha sottoscritto l’ordine di acquisto dei titoli della Cerruti Finance, ai sensi dell’arI. 29 del regolamento Consob (cfr. documentazione in atti). ***** SULLA ESPERIBILITÀ DEL RICORSO EX ART 19 DLGS 5/2003 Punctum pruriens della presente problematica giuridica è quello afferente alla sussistenza dei presupposti normativamente statuiti ex art. 19 d. lgs. n. 5/2003. Il ricorso ex art. 19 d. lgs. n. 5/2003 tendendo solo alla formazione di “un titolo esecutivo privo di efficacia di giudicato” e non permettendo al giudice di pronunciarsi in merito all’accertamento definitivo del diritto, può avere ad oggetto solo la condanna al pagamento di una somma di denaro o alla consegna di una cosa mobile; lo stesso apre una fase di cognizione sommaria, che può concludersi esclusivamente con l’emanazione di un’ordinanza immediatamente esecutiva di condanna, i cui presupposti sono rappresentati dalla sussistenza di fatti costitutivi di un diritto di credito e dalla manifesta infondatezza delle contestazioni del resistente. Ebbene, nel caso di specie, il secondo di tali presupposti deve ritenersi insussistente. Occorre rilevare che il difensore dell’attore ha promosso il presente giudizio secondo le norme del procedimento sommario di cui all’art. 19 del D. Lgs. 17.1.2003 n. 5 utilizzando, almeno in parte, tale ricorso impropriamente al fine di ottenere gratuitamente il rilascio di copie di documenti già in possesso della ricorrente. Si deve evidenziare, infatti, che si tratta di copie di documenti che la ricorrente ha già ricevuto e che, per negligenza, ha smarrito. Nel caso che ci occupa, infatti, la ricorrente ha richiesto copia di documenti che le erano già stati consegnati in originale all’epoca dei fatti, come del resto comprovato dalla documentazione depositata dalla banca resistente. Pertanto, la Banca è stata sottoposta ad un’opera di duplicazione fotostatica di documenti che sono andati a sopperire una carenza dell’odierna attrice (relativamente a quelli consegnati e smarriti), che avrebbe dovuto, invece, diligentemente conservare i propri originali. La Banca ha dovuto, pertanto, per sopperire ad una negligenza dell’attrice riprodurre i detti documenti: tutto ciò ha un costo che, come previsto dall’art. 119 T.U.B. IV comma (“Il cliente ha diritto di ottenere, a proprie spese, ….”), deve andare a carico del richiedente; e sul punto si deve evidenziare come né l’art. 28 V comma del Regolamento Consob 11522/98, né l’art. 119 IV comma del T.U.B. parlano di “gratuità”. Non vi è dubbio, infatti, che ai sensi e per gli effetti delle norme su citate, esiste il diritto di accesso ai documenti per il cliente, ma nessuna delle medesime norme stabilisce la gratuità del rilascio delle copie. Al contrario, per come innanzi evidenziato, l’art. 119 T.U.B. IV comma espressamente prevede l’onerosità di siffatta prestazione svolta dalla Banca, ponendo l’onere in capo al cliente richiedente. ***** Non appare, pertanto, applicabile iI rito sommario ex art. 19 d.lgs. n. 05/03 non essendo la controversia di facile e pronta soluzione nel senso che in tale contesto “le difese e le contestazioni svolte dalla parte resistente non appaiano prima facie di pronta soluzione o manifestamente infondate, e sussistendo, inoltre la necessità di procedere ad accertamento da eseguirsi in un futuro giudizio, come quello al riconoscimento delle spese ex art. 28 reg. Consob; essendovi, inoltre una riconvenzionale del resistente; domanda che incide sul contenuto economico dell’ordinanza interdettale. P.Q.M. valutato il comb. disp. della normativa di cui agli artt. 6 e 4/2 d.lgs. 5/03; ritenuto che l’oggetto della causa richieda una cognizione non sommaria; ASSEGNA all’attore un termine di 60 giorni per il deposito di memoria di replica, da notificarsi al convenuto, nonché per il deposito di nuovi documenti.

Si comunichi.

Napoli 10.10.07 Il giudice