Il Consiglio di Stato, in adunanza plenaria, ha fornito con sentenza del 4 agosto scorso n. 17 due importanti principi relativi all’applicazione dell’articolo 13 del D.L. 4 luglio 2006 n. 223 (c.d. decreto Bersani), il quale impone alcune limitazioni alle società partecipate da Regioni ed Enti locali per lo svolgimento di funzioni amministrative o attività strumentali alle stesse.

Innanzitutto si precisa che la norma è posta per evitare distorsioni della concorrenza e del mercato in caso di società a capitale interamente pubblico o misto, costituite dalle Amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti; per effetto di tale norma, quindi esse devono operare esclusivamente con gli enti costituenti ed affidanti, non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara, e non possono partecipare ad altre società o enti.
Sul punto è intervenuta anche la Corte costituzionale con sentenza n. 326/2008 per la quale la limitazione, ex art. 13, a partecipare alle gare pubbliche per le società strumentali si riferisce a qualsiasi prestazione a favore di soggetti terzi rispetto agli enti costituenti, partecipanti o affidanti, non rilevando la qualificazione di tale attività.

Il C.D.S. esamina poi la questione di poter estendere la limitazioni di cui ai commi 1 e 2 dell’articolo in discorso alle società di terzo grado, ossia a quelle società caratterizzate da forme di partecipazione indiretta o mediata, che non sono state costituite da amministrazioni pubbliche e non sono finalizzate a soddisfare esigenze strumentali delle medesime. Il principio stabilito è che sono applicabili alle società controllate da società strumentali e costituite con capitale di queste gli stessi limiti che valgono per le società controllanti, ove si tratti di attività inerenti a settori precluse a queste ultime.

Solo se la società partecipata svolge attività non qualificabile come strumentale per l’attività istituzionale dell’ente non sono applicabili i suddetti limiti e quindi è ammessa la partecipazione a gare pubbliche.

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