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Appalto e Somministrazione: Contratti a confronto

APPALTO E SOMMINISTRAZIONE CONTRATTI A CONFRONTO I più recenti interventi in materia di appalti ci permettono di fare il punto su questo contratto riepilogando il quadro generale di riferimento sviluppando una comparazione con l’istituto della somministrazione. L’attenzione su queste due tipologie di contratti è, da sempre, molto alta a causa di abusi e non corrette applicazioni. DEFINIZIONE GIURIDICA

L’art. 1655 c.c. specifica che « per appalto s’intende il contratto con il quale una parte (appaltatore) assume, con organizzazione di mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in denaro, a favore di un altro soggetto (committente).

Il sub appalto è un contratto con il quale l’appaltatore cede ad un terzo (c.d. sub appaltatore), necessariamente previa autorizzazione del committente, l’esecuzione dell’opera o del servizio oggetto del contratto di appalto. Gli elementi propri del contratto d’appalto possono essere sintetizzati come segue:
  • organizzazione dei fattori produttivi in capo all’appaltatore
  • potere organizzativo e direttivo
  • rischio d’impresa
    • · ORGANIZZAZIONE DEI FATTORI PRODUTTIVI IN CAPO ALL’APPALTATORE

    L’appaltatore deve poter disporre e coordinare una complessa organizzazione dei fattori produttivi dei quali non deve necessariamente avere la proprietà.

    Per fattori produttivi devono intendersi non solo quelli materiali, ma tutti, compresi gli immateriali necessari per l’esecuzione dell’opera o servizio. L’art. 29 del D.Lgs. 276/2003 chiarisce che l’organizzazione dei mezzi può risultare , in relazione alle esigenze dell’opera o del servizio dedotto in contratto, dall’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto e per l’assunzione, da parte dell’appaltatore, del rischio d’impresa. Nulla viene specificato circa la natura dei fattori o mezzi necessari o sulla proprietà degli stessi. Questo permette di considerare le seguenti ipotesi circa la titolarità dei beni:
  • beni di proprietà dello stesso appaltatore
  • beni di proprietà dell’appaltante
  • beni di proprietà di un terzo
    • Tale formulazione ha modificato quanto contenuto nell’art. 1 della legge n. 1369 del 23/10/60 ove era previsto che “è considerato appalto di mere prestazioni di lavori ogni forma di appalto o subappalto, anche per esecuzione di opere o servizi, ove l’appaltatore impieghi capitale, macchine ed attrezzature fornite dall’appaltatore, quand’anche per il loro uso venga corrisposto un compenso all’appaltatore”. Oggi l’importanza della proprietà esclusiva dei mezzi di produzione da parte dell’appaltatore, soprattutto nell’appalto di servizi, è marginale, mentre è rilevante l’organizzazione degli stessi. Nell’appalto di servizi l’organizzazione dei fattori della produzione non può esaurirsi nella semplice selezione della manodopera da inviare presso l’azienda committente , ma deve manifestarsi con atti reali, valutabili o riconoscibili. In questo senso Tribunale di Firenze sentenza 23 aprile 2002. · POTERE ORGANIZZATIVO E DIRETTIVO

    L’azienda committente deve inoltrare in modo chiaro ed analitico alla direzione dell’appaltatore tutte le direttive e specifiche circa lo svolgimento dell’attività dedotta in contratto. Sarà cura di quest’ultimo, tramite le proprie strutture interne, a renderle note al personale che dovrà essere mandato presso l’azienda committente.

    Tradotto in termini operativi questo significa che il responsabile dell’azienda appaltatrice o personale con caratteristiche equivalenti, deve presenziare alle operazioni d’ingresso del proprio personale presso la committente, verificando direttamente le modalità di esecuzione delle attività, e i risultati, in modo da intervenire tempestivamente, svolgendo direttamente e personalmente l’attività di controllo. Tale processo assicura anche l’effettivo svolgimento del potere direttivo e disciplinare da parte dell’azienda appaltatrice; poteri che diversamente sarebbero esercitati direttamente della committente. · RISCHIO D’IMPRESA Perché l’appalto possa essere considerato legittimo occorre anche che l’appaltatore si assuma il rischio d’impresa, intendendo non l’esclusivo rischio legato ai rapporti di lavoro, bensì il rischio complessivo dei rapporti esistenti nei confronti di tutti i terzi portatori di autonomi interessi; rischio che non deve essere direttamente in carico al committente. L’autonomia dell’appaltatore deve essere molto ampia, rispetto alle ingerenze della società committente, privilegiando le scelte organizzative interne adeguate per il raggiungimento del risultato oggetto del contratto. L’errore che spesso viene riscontrato durante le ispezioni da parte degli organi di vigilanza in tema di appalto è proprio la “sudditanza” dell’appaltatore nei confronti della società committente che, avendo interesse diretto al compimento dell’opera o del servizio, detta totalmente l’organizzazione dei fattori della produzione della società appaltatrice al punto di svolgere un controllo tale da diventare pura direzione. Discorso diverso è quello riferito agli obblighi in materia di sicurezza; infatti per poter ridurre al minimo i rischi propri delle attività lavorative oggetto del contratto di appalto di servizi, l’appaltatore e il committente sono tenuti ad adempiere ad una serie di obblighi coordinandosi tra loro sia per lo scambio delle informazioni sia per la definizione dei protocolli di applicazione e verifica delle misure attenuate. In tal senso le attività possono essere sintetizzate in: a) informazione circa le lavorazioni da svolgere, gli impianti o macchinari utilizzati e processi produttivi con i relativi rischi. b) Specifica delle misure di prevenzione ed emergenza adottate in relazione ai rischi della propria attività e dell’attività della committente. c) Coordinamento tra le reciproche strutture di prevenzione ed emergenza per l’integrazione dei piani di prevenzione ed emergenza d) Verifica della corretta applicazione dei dettati dei piani di emergenza e prevenzione e applicazione dei correttivi se necessari. La mancanza di uno dei requisiti fondamentale del contratto d’appalto lo rende illegittimo trasformandolo di fatto in un contratto di somministrazione di lavoro illegittimo.

    Come spesso è accaduto nel Diritto del Lavoro la Giurisprudenza ha colmato le lacune interpretative, generando in qualche caso ulteriori dubbi sulla corretta sussistenza degli elementi tipici ed identificativi di un genuino contratto d’appalto di servizi.

    Infatti se da un lato il legislatore nel tentativo di non “ingessare” questo rapporto ha posto l’attenzione non tanto sulla presenza di una organizzazione qualificata di mezzi e servizi da parte dell’appaltatore, ma sull’effettivo controllo che su tale entità produttiva è in grado di assicurare quanto a forza lavoro presente sul posto di lavoro, mediante l’esercizio dei poteri direttivo ed organizzativo. Diversamente la giurisprudenza in vari pronunciamenti ha cercato di rinvenire gli elementi identificativi del rapporto per qualificarlo pervenendo spesso a con sentenze sfavorevoli alle parti con riqualificazione del contratto stesso. Il risultato è che anche esempi di contratto “ d’appalto” come il facchinaggio o le pulizie non possono sentirsi scevri di rischi di riqualificazione in assenza dell’esercizio diretto ed effettivo del potere direttivo ed organizzativo da parte dell’appaltatore. Al contratto d’appalto è applicabile, in virtù dell’art. 84 del D.Lgs. 276/2003 la procedura di certificazione prevista dal Capo I del Titolo VIII, sia in fase di stipulazione che in fase di attuazione del relativo programma negoziale.

    Normativa di riferimento:

    D.Lgs. 10-09-2003 n. 276 C.C. Artt. 1406-1655-1665-1676-2112-2119-2127

    Legge n. 196/1997

    Legge n. 448/2001 art. 44
    LA SOMMINISTRAZIONE DI MANODOPERA DEFINIZIONE GIURIDICA Con il contratto di somministrazione un’impresa autorizzata alla somministrazione mette a disposizione di un’altra impresa (utilizzatore) un lavoratore assunto dalla prima impresa. Si tratta di un rapporto triangolare considerata l’esistenza dei legami tra l’azienda che assume il lavoratore, l’azienda che lo utilizza effettivamente, e le due aziende tra loro. I rapporti contrattuali che vengono ad esistere nello stesso momento sono: a) contratto di lavoro tra lavoratore e somministratore, tutelato dal diritto del lavoro b) contratto di somministrazione tra il somministratore e l’impresa utilizzatrice, tutelato dalle norme del diritto privato commerciale Con l’art. 20 del D.Lgs. 276/2003 è stata superata la limitazione dei rapporti a tempo determinato mediante l’introduzione dello staff leasing, che risulta ora essere un rapporto a tempo indeterminato. AUTORIZZAZIONI Le imprese di somministrazione per poter svolgere la loro attività devono essere autorizzate dal Ministero del Lavoro, possedere dei requisiti fissati dalla legge, ed essere iscritte nell’elenco, tenuto a cura del Ministero stesso.

    Il lavoratore gode di tutte le tutele previste dal diritto del lavoro e dalla contrattazione collettiva per il rapporto con l’impresa somministratrice, che regolarmente è tenuta al pagamento delle retribuzioni e istituti indiretti mentre i poteri organizzativo e direttivo restano di competenza dell’impresa utilizzatrice.

    SVOLGIMENTO DEI RAPPORTI

    R apporto tra azienda di somministrazione ed azienda utilizzatrice:

    • La forma del contratto è rigorosamente scritta ed ad substantiam con contenuto minimo obbligatorio
    • Rimborso da parte dell’azienda utilizzatrice degli oneri retributivi e contributivi sostenuti dall’azienda di somministrazione
    • L’utilizzatore deve farsi carico degli obblighi retributivi e contributivi a favore del lavoratore ove il somministratore non adempia
    • Il contratto tra l’azienda somministratrice e quella utilizzatrice può prevedere un rapporto a tempo indeterminato, determinato o un successione di contratti a tempo determinato.
    Elementi qualificanti il rapporto di lavoro tra somministratore e lavoratore:
  • Il lavoratore temporaneo è a tutti gli effetti un lavoratore subordinato con applicazione dell’art.2094 e seguenti del codice civile
  • Il rapporto con l’azienda somministratrice può essere a tempo determinato o indeterminato.
  • E’ possibile stipulare, per iscritto il patto di prova
  • Esercizio del potere disciplinare su iniziativa dell’azienda utilizzatrice
  • Trattamento economico non inferiore a quello praticato per gli altri lavoratori dell’azienda utilizzatrice in base al c.c.n.l. applicato
  • Esercizio dei diritti sindacali previsti per la tipologia dell’azienda somministratrice
    • Elementi qualificanti il rapporto tra impresa utilizzatrice e lavoratore:
  • Potere direttivo in capo all’utilizzatore
  • Svolgimento congiunto con l’azienda somministratrice dei servizi di protezione e sicurezza, con attività primaria di quest’ultima e secondaria da parte della azienda utilizzatrice.
    • E’ evidente che la possibilità da parte delle aziende di poter avere manodopera disponibile con flessibilità (senza i vincoli stringenti del rapporto di lavoro subordinato) ad un costo relativamente accettabile, crea le condizioni di interesse per qualsiasi operatore commerciale per entrare nel “settore”. Spesso oggi si possono incontrare aziende che forniscono la manodopera ad altre imprese, stipulando dei contratti d’appalto, simulando di fatto, il rapporto sottostante che è quello di fornitura di manodopera. Esiste in realtà molta ignoranza nella materia, da parte delle imprese utilizzatrici, che si fanno ingolosire da tariffe inferiori rispetto a quelle delle società autorizzate. Tali aziende dovrebbero porsi almeno la seguente domanda: se le condizioni di mercato sono omogenee tra le società di somministrazione autorizzate, come è possibile che alcuni operatori sottopongano preventivi con tariffe del 30% inferiori rispetto alle società regolarmente autorizzate? Per ovviare alla devianza del mercato, il ministero prima, tramite controlli mirati sul territorio, e l’esecutivo dopo, con l’introduzione di norme di solidarietà tra società che hanno in essere i contratti di appalto e/o subappalto, hanno cercato dei rimedi efficaci. Le motivazioni che hanno portato all’introduzione del contratto di somministrazione, soprattutto per rapporti a tempo indeterminato, sono da ricercarsi nella continua evoluzione dei mercati, nei quali le metodologie produttive, i tempi di lavoro e la velocità dei commerci hanno creato le basi per una maggiore necessità di flessibilità sul fronte delle risorse umane. Appare evidente che oggi le condizioni dei mercati non sono comparabili con quelle degli anni scorsi, anche solo di 10 anni addietro. La richiesta di velocità nella produzione associata ad alte competenze e ottima qualità del prodotto, per aziende inserite in mercati con prezzi decrescenti a causa dell’immissione di prodotti dai paesi extra U.E., ha portato a modificazioni profonde nei processi produttivi, mediante delocalizzazioni, esternalizzazioni e soprattutto a flessibilità. Con l’istituto della somministrazione si è andati oltre al limite del divieto di inserire in modo strutturale all’interno del processo produttivo aziendale personale diverso dai propri lavoratori, si sono previste possibilità che di fatto permettono l’affiancamento di personale esterno al proprio.

    Normativa di riferimento:

    D, Lgs. 10-09-2003 n. 276

    C.C. Art. 1559

    Legge n. 59/92

    D.M. 23-12-2003

    Legge n. 196/1997 C.C. art. 2094



    CONCLUSIONI Riassumendo si può senz’altro dire che il contratto d’appalto deve e può essere utilizzato come strumento giuridico quando il rapporto sottostante è definito e trasparente, mentre deve essere evitato quando le esigenze della potenziale azienda appaltante sono di natura puramente legata all’utilizzo di manodopera aggiuntiva rispetto alla propria forza lavoro, in assenza di rischio d’impresa e di organizzazione dei fattori da parte dell’azienda appaltatrice. In tali ipotesi lo strumento più idoneo è la somministrazione di manodopera, effettuata dalle società autorizzate. Ulteriori novità sono contenute nella “manovra finanziaria bis” in specifico nell’art. 36 dai commi da 28 a 34. Per completezza riportiamo il comma 28 “L’appaltatore risponde in solido con il subappaltatore della effettuazione e del versamento delle ritenute fiscali sui redditi di lavoro dipendente e versamenti dei contributi obbligatori previdenziali, assicurativi e per gli infortuni sul lavoro e malattie professionali dei dipendenti a cui è tenuto il subappaltatore. TABELLA DI CONFRONTO TRA I DUE CONTRATTI
    SOMMINISTRAZIONE DI LAVORO APPALTO DI SERVIZI
    TRIANGOLARE BIVALENTE RAPPORTO
    Ministero del lavoro con iscrizione in apposito elenco, con possesso di requisiti nessuna autorizzazioni

    Forma scritta con contenuto vincolante per le parti a pena di nullità in mancanza di alcuni requisiti specifici(numero autorizzazione-numero dei lavoratori da somministrare-le ragioni tecnico organizzative o produttive -misure di prevenzione adottate – data inizio e durata prevista del contratto

    Non necessariamente scritta e senza alcun requisito.

    Consigliata quella scritta     		Forma del contratto

    Uguale a quello minimo contrattuale dei lavoratori della ditta utilizzatrice in base a C.C.N.L.

    		 Esclusivamente quello praticato dalla appaltatrice ai propri dipendenti Trattamento economico
    In capo all’azienda utilizzatrice Propria in modo esclusivo Organizzazione Direzione

    Solidarietà dell’utilizzatrice senza limite di tempo salvo il decorso della prescrizione

    Costi superiori ma flessibilità maggiore



    		 Solidarietà del committente entro il limite di 1 anno Vincolo solidalistico


    Costi potenzialmente inferiori con rischio di riqualificazione del rapporto



    Costi/benefici